En nuestra sociedad, la fotografía ocupa un papel esencial como forma de expresión artística y medio de comunicación visual. Con el auge de las nuevas tecnologías y la facilitad con la que millones de personas pueden tomar fotografías con sus móviles y compartirlas a través de internet, surgen algunas preguntas: ¿Son las fotografías protegibles mediante derechos de autor? ¿Todas ellas? En España, la respuesta a esta cuestión ha sido construida tanto por la Ley de Propiedad Intelectual (“LPI”), como por la jurisprudencia de nuestros tribunales.
En primer lugar, la LPI distingue entre obras fotográficas y meras fotografías. Así, el artículo 10 de la LPI define las obras protegidas por derechos de autor, incluyendo las obras fotográficas, siempre que cumplan con el requisito de la originalidad. Este concepto implica la creación de una obra que aporte una novedad objetiva en comparación con cualquier creación preexistente. En palabras de nuestro Tribunal Supremo, una obra se considera original cuando resulta ser “hija de la inteligencia, ingenio o inventiva del hombre” (STS de 7 de junio de 1995, RJ/1995/4628). En la misma línea, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 24 de enero de 2008 (JUR/2008/138689) establece que en la fotografía debe poder apreciarse “la impronta intelectual, afectiva o emocional de su autor, quien por ello ha de llegar a plasmar en la imagen su propia concepción o comprensión respecto del motivo, lo que no siempre es fácil de advertir.”
En segundo lugar, las meras fotografías están reguladas en el artículo 128 de la LPI, y son aquellas fotografías que carecen de originalidad o altura creativa, según explica, entre otras, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 1 de junio de 2023 (JUR/2023/400947). Esta diferenciación que, a priori, puede parecer clara, suscita numerosas dudas en la práctica.
Varias sentencias han subrayado que ni la profesionalidad ni el dominio técnico del fotógrafo o fotógrafa son per se suficientes para otorgar a una fotografía la consideración de “obra fotográfica” (entre otras, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 24 de enero de 2008 citada anteriormente). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de enero de 2017 (AC/2017/347), establece que (subrayado añadido) “(…) pese a la alta calidad técnica con la que pueden ser tomadas tales fotos, no puede ser apreciada en ellas una especial elevación creativa de la que resulte una obra en la que transcienda la particular personalidad de un autor, con originalidad artística inherente a tal creación, lo que impide predicar de ellas que se esté ante creaciones de propiedad intelectual”. Tampoco lo son la dificultad, el tiempo o el esfuerzo personal y económico invertido en la realización de la fotografía. En palabras del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de abril de 2011 (RJ/2011/3146) “(…) la singularidad no radica en el objeto fotográfico, ni siquiera en la mera corrección técnica, sino en la fotografía misma, en su dimensión creativa”. Por lo tanto, una fotografía obtiene la calificación de “obra” (protegible especialmente por el derecho de autor), cuando lleva el sello personal del autor; es decir, cuando la elección del contexto, el motivo, la iluminación, el encuadre, la selección de la óptica, y el momento de la captura sirven para expresar una idea o concepto sobre el motivo fotografiado que tiene el autor como creador.
¿Qué consecuencias tiene la determinación de una fotografía como obra fotográfica o mera fotografía? En el primer caso, la LPI confiere al autor de la obra fotográfica todos los derechos de autor previstos en el Libro Primero de la Ley. Así, el autor de una obra fotográfica disfruta de derechos de explotación y derechos morales sobre su obra, que tienen una duración de toda su vida y se extienden hasta 70 años después de su muerte (los derechos de explotación).
En cambio, en el caso de las meras fotografías, solo se confieren derechos de explotación, sin incluir derechos morales. Esto significa que el titular de una mera fotografía no puede exigir, por ejemplo, la integridad de su obra ni el reconocimiento de su autoría, así como tampoco goza del derecho de transformación, que le permitiría impedir modificaciones de la fotografía por terceros. Además, los derechos sobre meras fotografías tienen una duración limitada a 25 años, contados a partir del 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía.
Por lo tanto, no todas las fotografías son protegibles mediante derechos de autor, pues solo las fotografías que cumplen con el requisito de la originalidad y presentan una altura creativa se califican como obras fotográficas, con la correspondiente protección integral de los derechos de autor. En cambio, las fotografías que no alcanzan este umbral de originalidad y creatividad se consideran meras fotografías, y su titular únicamente podrá ejercer determinados derechos de explotación.
El principal desafío radica en que no es posible determinar de manera absoluta y previa si una fotografía califica como “obra” protegida por derechos de autor o como una “mera fotografía”. Esta distinción jurídica suele resolverse por un juez en caso de conflicto entre el autor, que generalmente buscará que se considere como “obra” para tener disponer de una mayor protección, y un tercero interesado en beneficiarse de la protección más limitada que ofrecen las meras fotografías.
No obstante, esta incertidumbre legal puede reducirse significativamente, si entre el fotógrafo o fotógrafa y el usuario se establece un contrato claro que defina de manera precisa los derechos y responsabilidades de ambas partes.
Autor: Sofía Pérez Martínez